ACIDENTE DO TRABALHO E CONCAUSA - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR E A MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO

INTRODUÇÃO

Todas as medidas protetivas, quer legais, quer por meio da participação de entidades representativas ou por intermédio dos empregadores, devem ser tomadas para que os acidentes do trabalho não ocorram, vez que ferem a dignidade e saúde do trabalhador, além de representar um alto custo para a sociedade.

A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu artigo 7º, inciso XXII que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Apesar de todos os esforços e da própria previsão constitucional, acidentes do trabalho podem ocorrer, e uma vez verificados, necessário se faz a apuração de responsabilidades, não só para reparar eventual dano sofrido pela vítima, como também para evitar que novos fatos venham a ocorrer.

O inciso XXVIII, do artigo 7º da Constituição Federal estabelece “o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. Com isso, a Carta Magna veio acolher a Súmula 229 do STF, mostrando que o seguro contra acidente do trabalho fica a cargo do empregador, contudo será ele também responsável por indenização devida ao empregado caso venha a incorrer em dolo ou culpa no acidente.

O artigo 121, da Lei 8.213/91 determina que o pagamento pela Previdência Social das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil do empregador, a qual é regulada pelo Código Civil.

Com o passar do tempo, várias foram as teorias aplicadas quanto à responsabilização civil decorrente de acidente do trabalho, sendo que, a teoria que primeiro se observou foi a teoria subjetiva, ou seja, a necessidade da prova de existência de culpa por parte do empregador no evento danoso.

Num segundo momento, passou-se para a teoria do risco profissional, tomando lugar, portanto, a teoria objetiva, ou seja, a da responsabilidade sem culpa.

Posteriormente, adveio a teoria do risco social onde defendia-se que a indenização devia ser paga pela sociedade e não pelo empregador, teoria esta que resultou na integração do acidente do trabalho no sistema de previdência social.

Hodiernamente, o que se observa, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro, é a tendência de cumular-se a teoria objetiva, que é o caso da indenização previdenciária, com a teoria subjetiva, que depende da comprovação da culpa do empregador.

No caso de acidente do trabalho se verificam discussões acerca da responsabilidade civil do empregador que merecerão maiores esclarecimentos no desenvolvimento deste trabalho, especialmente no que diz respeito à concausa.

É certo que a Constituição Federal impõe ao empregador o respeito à vida, à saúde, moral e imagem do trabalhador atribuindo-lhe o encargo de adotar medidas visando a redução dos riscos inerentes ao trabalho e, ainda, de reparar os danos causados aos empregados (artigos 5º, caput e inciso V, artigo 6º, caput, e artigo 7º,  incisos XXII, XXIII e XXVIII).

Não respeitadas tais previsões constitucionais e verificado em decorrência do descumprimento dano ao empregado, caberá ao empregador a responsabilização civil pelos danos apurados, ainda que tal responsabilidade decorra de uma concausa.

1. ACIDENTE DO TRABALHO

Consultando-se o dicionário jurídico, Angher (2002, p.18) conceitua acidente do trabalho como o “Sinistro sofrido pelo empregado, decorrente da relação de emprego, causando lesão corporal ou perturbação funcional causadora de morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade de trabalho”.

No Brasil, o acidente do trabalho foi disciplinado pelo Decreto Legislativo nº. 3.724/19, Decreto nº. 24.637/34, Decreto-lei nº. 7.036/44, Decreto-lei nº. 293/67, Lei nº. 5.316/67, Lei nº. 6.367/76 e, finalmente pela Lei nº. 8.213/91, a qual encontra-se em vigor e traz, em seu artigo 19, o conceito de acidente do trabalho:

[...] é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho .

Para Diniz (2004, p. 34) o conceito de acidente do trabalho cinge-se em:

Acidente do trabalho é o que resulta no exercício do trabalho, provocando direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença, que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

Nos dizeres de Michel (2000, p. 29), acidente do trabalho estaria assim conceituado:

[...] é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, ou ainda pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho permanente ou temporário.

Rossagnesi (2004, p. 26), sustenta que acidente do trabalho “[...] é um evento imprevisto que ocorre no ambiente laboral, que causa desastre, e por isso deve ser evitado e merecer toda a atenção e proteção para que não ocorra.”

Para Martins, deve-se conceituar acidente do trabalho como:

[...] a contingência que ocorre pelo exercício de trabalho a serviços do empregador ou pelo exercício de trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.  (MARTINS, 2002, p. 419).

1.1 CONSIDERA-SE ACIDENTE DO TRABALHO

O artigo 20, da Lei n. 8.213/91 considera como acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social ;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacional diretamente, desde que constante da relação mencionada no inciso I .

A alusão que se faz à doença desencadeada pelo exercício do trabalho ou pelas condições especiais de sua realização permite afirmar que o empregador responde pelo aparecimento precoce ou agravamento de doença para a qual o trabalhador tenha predisposição, desde que demonstrada agressividade relevante nas condições de trabalho.

O artigo 20, parágrafo segundo, da referida lei prevê uma exceção e dispõe que:

Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-lo acidente de trabalho.

O artigo 21 da mesma lei informa que são equiparados a acidente do trabalho:

I - o acidente ligado ao trabalho, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

1. ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;
2. ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa, relacionada com o trabalho;
3. ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;
4. ato de pessoa privada do uso da razão;
5. desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos decorrentes de força maior.

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido, ainda que fora do local e horário de trabalho:

1. na execução de ordem ou na realização de serviços sob a autoridade da empresa;
2. na prestação espontânea de qualquer serviço a empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
3. em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo, quando financiado por esta, dentro de seus planos para melhor capacidade da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;
4. no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Não se considera como doença do trabalho a doença degenerativa, a inerente a grupo etário, a que produz incapacidade laborativa e também a doença endêmica adquirida por segurados habitantes de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que resultou de exposição ou contato determinado pela natureza do trabalho.

A jurisprudência assim já se manifestou acerca do fato:

Acidente do trabalho. Doença. Nexo causal. Caráter degenerativo. Condições agressivas de trabalho. Reconhecimento. Indenizabilidade. Mesmo de origem congênita e natureza degenerativa, a doença será considerada do trabalho se as condições especialmente agressivas deste concorreram para sua eclosão precoce. (2º TACivSP, ap. 384.453, Rel. Juiz Morato de Andrade, julg. 08.05.96).

Como acidente do trabalho equiparado Michel (2000, p. 15) assim o define:

Podemos resumir assim a questão: quando o empregado estiver à disposição do empregador, independentemente do local e dia, em horário de trabalho e no ambiente da empresa, mesmo sem estar efetivamente trabalhando (períodos destinados às refeições e a outras necessidades fisiológicas), verificando-se o acidente, este assume a natureza de acidente do trabalho.

Um exemplo clássico do acidente de trabalho equiparado é o acidente in itinere, ou ainda, acidente de percurso, sendo aquele que ocorre quando o trabalhador está no trajeto para o trabalho ou na volta para sua residência.

O empregado é considerado no exercício da função, nos períodos destinados à refeição ou descanso, ou por ocasião de outras necessidades fisiológicas, no local de trabalho ou durante este, portanto em aludidos períodos poderá ocorrer acidente do trabalho.

Equipara-se, também, ao acidente do trabalho, a denominada doença profissional, como por exemplo, os microtraumas que se repetem durante o labor do empregado dos quais resulta lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho, tais como a inalação constante de substâncias tóxicas, o ruído excessivo (causando perda ou diminuição da audição) e o esforço repetitivo (ocasionando a LER). (ALMEIDA, 2003, p. 12).

O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

Nos termos da orientação desta Turma, inclui-se no conceito de acidente de trabalho o microtrauma repetitivo que ocorre no exercício do trabalho a serviço da empresa provocando lesão que causa incapacidade laborativa. (STJ, AGRESP 329479, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.02, p. 3939).

Também será considerado acidente do trabalho aquele que não foi desencadeado pelo trabalho, mas pelas condições em que o trabalho era prestado tenha agravado uma doença pré-existente, podendo caracterizar-se também pelo agravamento de uma doença degenerativa. Assim, o acidente de trabalho também pode se caracterizar em razão da concausa.

1.1.1. O QUE É A CONCAUSA

Com o advento do Decreto-lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944, há uma considerável ampliação do conceito de acidente do trabalho, representando um grande avanço na legislação acidentária brasileira. A terceira lei infortunística adotou, além da teoria do risco profissional, a chamada teoria do risco de autoridade, sendo que, a maior inovação apresentada foi a previsão do instituto da concausa, assim definida em seu artigo terceiro: 

Artigo 3º - Considera-se caracterizado o acidente, ainda quando não seja ele a causa única e exclusiva da morte ou da perda ou redução da capacidade do empregado, bastando que entre o evento e a morte ou incapacidade haja uma relação de causa ou efeito (grifou-se).

Assim, é outra espécie de acidente do trabalho por equiparação, qual seja, a concausa. Assim, inicialmente, cabe referir que a teoria da concausalidade, atualmente, encontra-se prevista na lei 8.213/91, em seu artigo 21, que assim disciplina o assunto, em seu inciso primeiro:

Artigo 21 - Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; [...].

Diz-se então que concausa é o conjunto de fatores preexistentes ou supervenientes, suscetíveis de modificar o curso natural do resultado, fatores esses que o agente desconhecia ou não podia evitar. É o congresso de fatores anatômicos, fisiológicos ou patológicos que existiam ou possam existir, agravando o processo.

Conforme ensina Sérgio Cavalieri Filho a concausa é “outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado”. O autor acrescenta, ainda, que a concausa “não inicia nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal”.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

O instituto da responsabilidade civil vem previsto na parte especial do novo Código Civil Brasileiro, mais precisamente no Livro I, Título IX, em seus artigos 927 a 954. O artigo 186, do mesmo diploma legal, está intimamente ligado ao aludido instituto, pois é ele que traz a definição de ato ilícito, como sendo “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2004).

A responsabilidade civil surge em face do direito obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar-se de observar um preceito normativo que regule a vida em sociedade.

Diniz (2004, p. 34) aduz que, a responsabilidade civil está relacionada com:

[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Portanto, a responsabilidade civil decorre da prática de um ato ilícito, de uma violação da ordem jurídica, gerando desequilíbrio social, ressalvando-se, como exceção, a possibilidade da responsabilidade civil decorrer também de uma imposição legal em função do risco da atividade exercida.

É certo que a conseqüência lógico-normativa diante da prática de qualquer ato ilícito é a sanção, podendo esta ser definida como a conseqüência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado.  A conseqüência jurídica da prática do ilícito vai gerar em favor do lesado o pagamento de uma indenização ou reparação, podendo ser considerada a natureza jurídica da responsabilidade civil como sancionadora, porém não no sentido de pena, mas sim, como o reconhecimento por parte do órgão jurisdicional de que houve a prática de um ato ilícito, devendo ser aplicada a sanção correspondente de acordo com a espécie adequada.

No caso da responsabilidade civil originada de imposição legal, como é a hipótese, por exemplo, dos acidentes de trabalho ou das atividades nucleares, as indenizações devidas não deixam de ser sanções, as quais decorrem não por causa de algum ato praticado pelo responsabilizado civilmente, mas sim por um reconhecimento do direito positivo de que os danos causados, já eram potencialmente previsíveis, em função dos riscos profissionais da atividade exercida.

Bittar (1993, p. 54), ao tratar do instituto da responsabilidade civil, sabiamente ensina:

Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.

Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humana, como imposição, portanto, da própria natureza das coisas.

Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume o ônus correspondente, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre.

Realmente, a construção de uma ordem jurídica justa – ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais – repousa em certas colunas básicas, em que avulta a máxima de que a ninguém se deve lesar.

Porém, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer o ônus relativo, a fim de que se possa recompor a posição do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faça sentir ao lesante o peso da resposta compatível prevista na ordem jurídica.

Na satisfação dos interesses lesados é que, em última análise, reside a linha diretiva da teoria em questão, impulsionada, ab origine, por forte colaboração humanista, tendente a propiciar ao lesado a restauração do patrimônio ou a compensação pelos sofrimentos experimentados, ou ambos, conforme a hipótese, cumprindo-se assim os objetivos próprios (Bittar, 1993, p.16).

2.1 CONCEITO

A palavra responsabilidade origina-se do latim, “res-pondere”, que corresponde a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação, ou seja, a palavra responsabilidade e todos os seus vocábulos exprimem a noção de contraprestação.

Para Diniz (2004, p. 34), pode-se definir responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ele responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. 

Theodoro Junior (2003, p. 22) afirma que consiste a responsabilidade civil, no âmbito do direito das obrigações, no dever de indenizar o dano suportado por outrem.

Segundo Souza (2000, p. 83), responsabilidade civil consiste na imposição de obrigar alguém a reparar o dano ou prejuízo, direto ou indireto, ocasionado ao patrimônio de outrem de forma culposa (dolo, imprudência, negligência, imperícia) ou, ainda, em decorrência de mera imposição da lei.

Arnoldo Wald (1953, p. 79), conceitua responsabilidade civil, aproximando as lições de Marton e Savatier, como sendo:

[...] a situação de quem sofre as consequências da violação de uma norma (Marton), ou como a obrigação que incumbe a alguém de reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes (Savatier).

Surge, portanto a responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano.

A violação de um dever jurídico configura o ilícito que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano. (Cavalieri Filho,  1999, p. 19).

Embora não seja comum nos autores, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade, obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente a violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário.

Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto, na responsabilidade, há um dever jurídico sucessivo.

E, sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação, sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que observar a quem a lei imputou a obrigação ou dever originário. (Cavalieri Filho, 1999, 20).

O instituto da responsabilidade civil tem sofrido várias mutações, levando aquele que era um de seus principais pressupostos a ser considerado absolutamente indispensável para sua caracterização, a culpa.

Nos dizeres de Silva (1969, p.2), que se reporta a outros juristas:

O direito é vida ou, como bem exprimiu Max Rumpt, é ciência brotada da vida e destinada a regulamentar a própria vida. E, por isso mesmo, não poderia aspirar, na sua parte formal, aquela perenidade estática das catedrais dos idos da Idade Medida, talhadas no granito desafiados do tempo.

Do contrário a lei, não rejuvenescida, não informada, em cada passo pelo sopro da vida e por aquele lastro sociológico mencionado por Orlando Gomes, acabaria, fatalmente, por se tornar inadequada aos próprios fins, transformando-se numa velharia histórica, ou numa peça de museu.

Foi nesta onda de renovação e adaptação da legislação às necessidades da sociedade, que a culpa sofre a sua desvalorização com o elemento imprescindível para caracterização do dever de indenizar.

Nos dizeres de Hironaka:

[...] poucos campos do Direito, poucos institutos ou categorias jurídicas têm evoluído e se transformado como a responsabilidade civil; penso poder dizer que, nem mesmo o Direito de Família, mutável e transformável por excelência, nem mesmo ele tem apresentado, em espaços tão curtos de tempo, alterações tão significativas como a responsabilidade civil. E não resta dúvida também de que, co o registraram os festejados juristas antes referidos, a doutrina e jurisprudência têm sido este papel de fundamental significado no desenrolar deste mecanismo de evolução constante, quase sempre sadia, em que pese, diga-se, eventual entrave ou desaceleração no intento da otimização, vez ou outra. Esta incessante e dinâmica atuação jurisprudencial, às vezes resultante, mas às vezes regente da atividade incansável e dedicada dos doutrinadores, tem corroborado de modo positivo a certeza de que a responsabilidade civil, hoje, vem se espalhando por todo o contesto do direito, formatando-se, como se tem costumado dizer, ma espinha dorsal do direito positivo privado. Trata-se, como tão bem se sabe, de uma responsabilidade já não mais apenas decorrente da prática de ato ilícito, traduzindo, por esta razão, o dever de alguém reparar o dano causado a outrem, por sua culpa, garantindo o retorno do que o lesado, perdeu, exatamente porque alterum non ledere. Mas, embora os caminhos de transformação e crise já tão amplamente percorridos, não se pode esquecer que o avanço das regras – até generalizado, de certa forma – provém de um inato sentimento humano de reação às agressões sofridas, o que admitiu, no passado mais arcaico, que a idéia de vingança tivesse dominado este perfil de rebate imediato, pela própria vítima ou por alguém de seu clã, contra o causado do dano ou contra alguém de seu grupo social. É claro que, sob estilo tão prosaico e bárbaro de reparação, a situação mais comumente averiguada era a ausência de paridade ou equivalência entre a ação prejudicial e a reação do ofendido, demonstrando a completa inadequação da vingança ao dano sofrido. (2002, p.280).

De fato é fácil entender os motivos da evolução da instituição, posto que:

[...] o direito de se ressarcir do prejuízo que lhe foi causado é, efetivamente, um dos direitos imanentes ao homem e não há como nega-lo, por mais vigorosos que sejam os freios tendentes a afastar concepções jusnaturalistas a respeito do fenômeno jurídico. Assim, já nascemos com a idéia de “propriedade”, e uma das primeiras palavras que balbuciamos é o pronome “meu”, sempre dito com uma conotação enfática, demonstrando desgosto ou animosidade quando surge a situação de perda ou prejuízo. Esta necessidade de proteger ou de recuperar aquilo que se encontra na nossa esfera patrimonial, ou ao menos de compensar o reflexo desta perda ou desgaste na circunstância jurídica de cada um de nós, tudo isto é absolutamente jungido à condição humana, pois o homem atacivamente não admite ser lesado, espoliado, agredido, ofendido, Essencialmente, mais do que naturalmente, este sentimento de rejeição ao desconforto, ao prejuízo, à perda, à ofensa, está vinculado à condição humana mesma. Com isto, o homem não se conformou jamais, e nem mesmo as regras atenuadoras do cristianismo puderam expurgar, de vez, tal revolta. Quantas vezes nos esquecemos de oferecer a outra face [...]. (HIRONAKA, 2002, p. 281).

A exemplo do que foi citado acima, se verá que a culpa nos primórdios da civilização não era considerada elemento essencial do dever de indenizar, haja vista, que para o homem primitivo o dano era reparado mediante a vingança. Somente numa segunda fase é que a culpa passou a ser elemento necessário para surgir o dever de indenizar. Hodiernamente a culpa é taxada de “critério técnico insuficiente”, pois ela não serve para regulamentar todos os casos da sociedade moderna, em que encontramos atividades que expõem indivíduos ao perigo, independentemente da culpa, do querer, de quem quer que seja. Sendo assim, surge uma nova classificação de responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva, que tem como elemento necessário para sua caracterização, o dano e o nexo de causalidade dispensando a culpa, contrapondo-se a responsabilidade subjetiva que tem a culpa como um dos principais elementos.

O novo Código Civil disciplina que a gravidade da culpa passa a ser considerada quando excessiva a desproporção entre ela e o dano, ficando o juiz autorizado pela eqüidade a analisar a possibilidade da redução do valor da indenização.

A eqüidade, como em outros ramos do direito, passou a ter função de grande relevância e nortear o novo processo da responsabilidade civil, em razão de seu significado e de sua finalidade de aplicação da lei com justiça e igualdade no caso concreto.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR DECORRENTE DE CONCAUSA

É inquestionável que o Código Civil assegura à vítima o direito à reparação em decorrência de dano material ou moral, causado por ato ilícito voluntário (modalidade dolosa), negligência ou imprudência (modalidade culposa), diante da dicção dos artigos 186 e 927, “in verbis”:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

À evidência dos textos, supracitados, é possível sustentar, como regra geral, que a reparação cível de lesão à saúde não prescinde da prática de um ato ilícito (doloso ou culposo), do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o objeto da indenização e, finalmente, do dano ou algum outro prejuízo.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade do empregador não é objetiva nos casos de doença ou acidente de trabalho, exceto na hipótese de dano causado por energia nuclear prevista no bojo da Constituição Federal, sendo exigível a comprovação de dolo ou culpa de como dispõe o artigo 7º, inciso XXVII, da CFR, última parte, “in verbis”:

“seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do

empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando

incorrer em dolo ou culpa.”

Resta, portanto, a cada caso concreto analisar a moléstia sofrida por aquele que pleiteia a indenização e a culpa subjetiva das partes.

Assim, em se tratando de responsabilidade civil do empregador decorrente de acidente do trabalho, a responsabilidade subjetiva é a que permanece, devendo ser comprovado pela vítima o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho, neste caso conhecido como nexo concasual.

Assim, em se tratando de concausa, há que ser comprovado se o trabalho realizado e da forma como foi desenvolvido, contribuiu para o agravamento da doença.

3.1. DO NEXO CONCAUSAL

Como espécie de doença ocupacional, a doença do trabalho é aquela que se desencadeia "[...] em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionem diretamente. Decorrem igualmente de microtraumatismos acumulados. Contudo, por serem atípicas, exigem a comprovação do nexo de causalidade com o trabalho, via de regra através de vistoria no ambiente laboral (art. 20, II)."(MONTEIRO, Antonio Lopes. e BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 4. ed. Saraiva. São Paulo. 2007, p. 15).

Tais patologias decorrem da forma como é prestado o trabalho ou mesmo das condições ambientais específicas, não apresentando nexo de causalidade presumido.

Nesse sentido, faz-se necessária a demonstração de que a doença foi derivada das condições em que realizado o trabalho ou que o trabalho tenha contribuído de alguma forma para o adoecimento – ou para o agravamento das condições de saúde do trabalhador.

Com efeito, a “doença degenerativa” vem sendo interpretada como uma doença que tem origem na propensão individual. Porém, a pesquisa realizada na Enciclopédia Livre, Wikipedia, na rede mundial de computadores, mostra o seguinte conceito:

“Uma doença degenerativa é uma doença que consiste na alteração do funcionamento de uma célula, um tecido ou um órgão, excluindo-se nesse caso as alterações devidas a inflamações, infecções e tumores. As doenças degenerativas são assim chamadas porque elas provocam a degeneração de todo o organismo, envolvendo vasos sanguíneos, tecidos, ossos, visão, órgãos internos e cérebro. Normalmente, as doenças degenerativas são adquiridas por erros alimentares (ou uso excessivo de gorduras de origem animal), uma vida sedentária ou um erro genético. Classificam-se como doenças degenerativas o diabetes, a arteriosclerose, a hipertensão, as doenças cardíacas e da coluna vertebral, além de câncer (cancro), Mal de Alzheimer, reumatismo, esclerose múltipla, artrite deformante, artrose, glaucoma, coluna, cabeça, e membros. Trata-se de um comportamento induzido por hábitos decorrentes dos confortos da vida moderna.”                 (http://pt.wikipedia.org/wiki/Doenca_degenerativa)

Da análise da definição antes transcrita verifica-se que as doenças degenerativas são assim chamadas porque provocam a degeneração de todo o organismo e são adquiridas por condições de vida, atividade ou por um erro genético, concluindo-se que o fato de uma doença ser degenerativa não afasta, por si só, a origem ocupacional.

Destarte, é necessário averiguar se uma determinada atividade propicia, mais do que outras, o aparecimento de certas doenças. Também é importante se investigar os fatores extralaborais que possam ter contribuído para o aparecimento daquela doença.

Os peritos médicos são os encarregados de realizar a prova pericial para avaliar a relação de causalidade entre a doença e o trabalho, ou ainda, o agravamento da doença em razão das atividades realizadas no trabalho.

Sabe-se que a doença profissional é aquela inerente ou peculiar da profissão. Não é enfermidade adquirida durante o exercício da profissão, quer dizer, no tempo ou no momento em que se exercita a mesma, mas que se mostra como consequência de atividade profissional desempenhada, nos termos estabelecidos no artigo 19, caput, artigo 20, inciso I, e artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.213/1991.

A disposição do artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.213/91, segundo a qual a doença degenerativa não é considerada como doença do trabalho, tem aplicação quando não se evidencia qualquer nexo de causalidade entre a enfermidade e a atividade desenvolvida pelo trabalhador.

Pertinente o entendimento de Sebastião Geraldo de Oliveira acerca das concausas "in" Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 3ª ed., LTr, 2007, pp. 52-53:

“Para o acidente do trabalho em sentido amplo, podem contribuir causas ligadas à atividade profissional com outras extralaborais, sem qualquer vínculo com a função exercida pelo empregado [...].

No entanto, a aceitação normativa da etiologia multicausal não dispensa a existência de uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que 'haja contribuído diretamente' para o acidente do trabalho ou situação equiparável ou, em outras palavras, a concausa não dispensa a causa de origem ocupacional. Deve-se verificar se o trabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doença ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante de doenças preexistentes ou, ainda, se provocou a precocidade de doenças comuns, mesmo daquelas de cunho degenerativo ou inerente a grupo etário. As concausas podem ocorrer por fatores preexistentes, supervenientes ou concomitantes com aquela causa que desencadeou o acidente ou a doença ocupacional.”

Assim, apesar de algumas lesões terem origem congênita e degenerativa, o trabalho realizado com esforço e posições não ergonômicas, por exemplo, é considerado fator de agravamento ou de desencadeamento precoce das moléstias.

Desta forma, uma vez comprovado o dano sofrido pelo empregado e o nexo de causa e efeito que o relaciona com o trabalho realizado por ele em favor do empregador, resta apenas verificar acerca da culpa, observando, porém, que a existência de concausa é circunstância que não elimina a culpa do empregador , admitindo-se tão-somente a mitigação do valor da indenização, já que as condições em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado.

Nos termos do art. 7º, XXII, da CF, alínea "a", da NR-1 da Portaria 3.214/7, art. 157, incisos I e II da CLT e art. 19, § 1º da Lei nº 8.213/91,  é dever imposto ao empregador tomar as precauções devidas a fim de evitar ou mesmo diminuir o risco de acidentes

Sendo assim, é de suma importância que o empregador desenvolva um trabalho preventivo na empresa, de modo a evitar labor em condições ambientais e ergonômicas inadequadas, evitando a caracterização da concausa.

As provas que podem ser oportunamente apresentadas pelo empregador, por exemplo, são a adoção de medidas suficientes e adequadas para elidir os riscos de acidente de trabalho, a apresentação do PPRA, PCMSO, guias de ergonomia ou qualquer outro documento que demonstre a preocupação com a saúde e a integridade física dos empregados, a demonstração de utilização de meios mecânicos para reduzir a carga individual suportada pelos empregados, treinamento direcionado à elisão de riscos de lesões por posturas inadequadas, demonstração da prática de ginástica laboral, realização de palestras ou cursos sobre as posturas a serem adotadas durante a execução do trabalho, etc

3.2. A MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MATERIAL E MORAL NA CONCAUSA

Como visto, desde que provado o nexo concausal, haverá a obrigação de indenizar por parte do empregador.

No entanto, em se tratando de acidente de trabalho caracterizado por concausa, o valor da indenização há que ser avaliado levando em consideração que o trabalho não atuou como causa única para o acidente, mas sim, como concausa apenas.

Não seria justo imputar uma condenação total como se daria numa situação onde o trabalho fosse o único responsável pela moléstia.

Há que ter moderação no arbitramento da condenação pelo magistrado, dada a impossibilidade de imputar ao empregador a responsabilidade total e exclusiva pelos danos experimentados pelo empregado.

Neste sentido, a jurisprudência tem decidido que a indenização arbitrada deve ser menor que aquela onde o trabalho foi a única causa do acidente, vejamos:

 

DOENÇA PROFISSIONAL. DANO EMERGENTE E LUCROS CESSANTES. CONCAUSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Tratando-se de Doença Ocupacional, a empresa é responsável não só pelos lucros cessantes, mas, também, pelos gastos com o tratamento da moléstia, como consultas médicas, remédios e exames realizados, conforme preconiza o Artigo 950 do Código Civil. Contudo, evidenciado nos autos que as atividades executadas pelo empregado agiram como concausa para o desencadeamento ou agravamento da Doença, tenho que este valor deve ser reduzido, guardando coerência com os parâmetros para fixação da indenização por danos materiais. Recurso parcialmente provido no particular. (TRT 15ª. R., 2ª TURMA - 3ª CÂMARA, RECURSO ORDINÁRIO DA VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS 10 A, PROCESSO: TRT/15ª REGIÃO Nº 0041600-19.2007.5.15.0129, Rel. Des. Helcio Dantas Lobo Junior).

DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO CONCASUAL. RESPONSABILIDADE. DANO MATERIAL E MORAL. INDENIZAÇÃO. Hipótese em que o trabalho contribuiu para o agravamento das doenças, agindo como concausa. Responsabilidade do empregador pelo pagamento das indenizações proporcionais e correspondentes à perda funcional. Recurso das reclamadas a que se nega provimento. (TRT 15ª. R., PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0000616-08.2011.5.15.0111, Rel. Des.MARIA INÊS CORRÊA DE CERQUEIRA CÉSAR TARGA)   No que diz respeito à indenização por dano material, o pensionamento é devido como forma de suprir a perda remuneratória do trabalhador pela redução de sua capacidade laboral, limitando o espectro de atividades passíveis de execução. A propósito, estabelece o art. 950 do Código Civil que: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.” Deve-se avaliar o grau de incapacidade total ou parcial. No âmbito da responsabilidade civil não existem quadros ou tabelas que enquadrem as perdas de capacidade laborativa, servindo-se, o Judiciário, no mais das vezes, do Regulamento da Previdência Social ou da tabela elaborada pela SUSEP - Superintendência dos Seguros Privados, que indica o percentual da invalidez permanente total ou parcial. Quanto ao pagamento da indenização a mesma pode-se dar mês a mês (pensão vitalícia) ou em parcela única, dependendo do pedido da inicial e respectiva sentença. A pensão mensal vitalícia pressupõe a perda ou redução permanente da capacidade laborativa do trabalhador, porquanto sua finalidade é a de manter o mesmo padrão de vida que detinha o empregado antes do acidente de trabalho ou doença profissional equiparada. Com efeito, para que se reconheça o direito à indenização por dano moral, basta a caracterização do dano e do nexo causal com o ato ilícito praticado pela empresa. O dano, no caso, decorre do próprio fato, ou seja, identificado o prejuízo (doença ocupacional), não é necessária a demonstração do abalo moral que é presumido. É presumível a ofensa ao direito de personalidade do empregado, gerada pelo sentimento de dor que qualquer pessoa comum teria ao ver diminuída a capacidade funcional. No que diz respeito à quantificação da indenização por dano moral, trata-se de matéria controvertida, haja vista a natureza da reparação que é, ao mesmo tempo, indenizatória, punitiva e preventiva. O quantum pago à vítima deve ser capaz de proporcionar prazer que ajude a reparar o abalo moral sofrido, e também deve fazer com que o ofensor sinta, além do desembolso pecuniário, uma maior preocupação em evitar que situações análogas se repitam. Por conseguinte, o quantum fixado pela indenização deve ser sem exageros, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa. Na quantificação leva-se em conta a natureza das sequelas, a relação de concausa entre estas e a atividade laboral desenvolvida, a ausência de adoção de medidas protetivas pelo empregador, bem como a capacidade econômica das partes.

4. CONCLUSÃO

Mesmo nos casos em que o labor não seja a única causa para o acidente de trabalho, o empregador será responsabilizado civilmente desde que provado o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho ou as condições de trabalho, ou melhor dizendo, se provado o nexo concausal.

A concausa tem cada vez mais aparecido nas ações trabalhistas como justificativa para os pleitos de indenização por dano material e moral, sendo que, uma vez provada através da perícia a doença, a falta de condições adequadas do ambiente de trabalho e ergonômicas que pudessem ter culminado com o agravamento de uma doença pré-existente, até mesmo uma doença degenerativa, provavelmente ocorrerá condenação pelo dano material e moral havido.

Portanto, é de suma importância que o empregador volte seus olhos para a questão das normas de saúde e segurança no ambiente de trabalho, desenvolvendo um projeto de prevenção de acidentes, com implantação de condições ergonômicas de trabalho, realização de treinamentos e palestras aos funcionários visando a prevenção, implantação de programas de ginástica laboral, Programa de Controle de Saúde Médico Ocupacional, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, que esteja atento às situações de possível alegação futura de concausa devendo avaliar a possibilidade de remanejamento do funcionário para que este no futuro não alegue que o trabalho contribuiu para o agravamento de uma doença pré-existente e que o empregador nada fez para solução do problema. Estes cuidados e providências contribuirão para um ambiente de trabalho mais produtivo e saudável  e serão decisivos numa eventual defesa judicial a fim de evitar uma condenação indesejada.

    Cristiane Ribeiro da Silva Nogueira

Advogada no escritório LF Maia Sociedade de Advogados.

Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós Graduação da ITE – Bauru.

Especialista em Direito Civil e Processual Civil pelo Centro de Pós Graduação da ITE – Bauru.

Professora de Direito do Trabalho na UNIESP - Bauru.