A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA SÓ PODERÁ OCORRER APÓS A CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO DE CONDIÇÃO SEMELHANTE?

Tal previsão encontra-se no parágrafo primeiro do art. 93, Lei 8.213/91:

“A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Inicialmente friso que o dispositivo se aplica às empresas com 100 ou mais empregados, que devem cumprir o sistema de cotas para reabilitados e deficientes, de acordo com o caput do artigo.

Veja que a lei criou espécie de estabilidade ao empregado reabilitado ou portador de deficiência. Se o empregador o demitir sem justa causa sem substituí-lo por indivíduo de condição semelhante, considera-se em vigor o contrato de trabalho, de modo que o empregado tem direito à reintegração ao emprego.

Poder-se-ia questionar o seguinte: se a empresa, após a demissão, tiver em seu quadro funcional o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, resta obrigatória tal substituição? Afirmativo:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Demonstrada possível violação do art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HABITUALIDADE. Deixa-se de examinar a preliminar de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por prestação negativa, em razão do disposto no art. 249, § 2.º, do CPC. 2 - REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Consoante o disposto no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, a validade da dispensa imotivada de empregado portador de deficiência física condiciona-se à prova de que a empresa preenche o percentual mínimo de vagas ocupadas por empregados portadores de deficiência e que admitiu outro empregado na mesma condição. Desse modo, ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, não deixa de se sujeitar ao disposto no parágrafo 1.º do art. 93 da Lei 8.213/91. Com efeito, eventual exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência só se justificaria diante da impossibilidade de a empresa contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou portadores de deficiência, o que não ficou demonstrado no caso concreto. Sinale-se, ainda, que o fato de a parte contratar acima da cota configura ato discricionário do empregador. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 107401220055170012 10740-12.2005.5.17.0012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/04/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013)

Outra dúvida poderia surgir: se a empresa detiver em seus quadros percentual acima do mínimo de empregados portadores de deficiência e reabilitados, nunca poderá abaixar o percentual, tendo em vista que se demitir o funcionário obrigatoriamente deve substituí-lo por outro de condição semelhante?

Não! Veja que a lei obriga a substituição para o caso de demissão imotivada em sede de contrato por prazo indeterminado. Se a extinção do contrato partir do empregado ou houver justa causa para a demissão não há que se falar em tal imposição.

Por fim, o que se entende por “substituto de condição semelhante”?

O Ministério do Trabalho tratou de explicar o tema:

“Significa que outro trabalhador com deficiência deverá ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Assim, à guisa de exemplo, uma vaga anteriormente ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, podendo ser qualquer pessoa com deficiência elencada no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, com as alterações efetuadas pelo Decreto nº 5.296/04. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência.” (A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – 2. Ed. – Brasília: MTE, SIT, 2007, pg. 33)

O Tribunal do Superior do Trabalho, em acórdão publicado em 2008, firmou entendimento semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE PARA A MESMA FUNÇÃO. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 não assegura estabilidade ao empregado portador de deficiência, nem impõe condição de que a empresa contrate substituto para o mesmo cargo do substituído, mas exige, apenas, que aquele também seja deficiente físico. Não há violação, nos termos do art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST - AIRR: 872008920025130001 87200-89.2002.5.13.0001, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 26/11/2008, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/12/2008.)

No entanto, o entendimento da 1ª Turma do TST sofreu modificação, de modo que hoje a demissão de pessoa com deficiência contratada pelo sistema de cotas só pode ocorrer se houver contratação de substituto, também deficiente, para o mesmo cargo. (fonte)