A POLÊMICA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE NO CONTRATO A TERMO

A Constituição Federal de 1988 veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Tal vedação traduz-se na famosa garantia provisória de emprego da gestante.

Consoante Art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Dispensa arbitrária é a que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme art. 165 da CLT. Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador as hipóteses previstas no Art. 482 da CLT. Assim, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou dispensa fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro não há que se falar em garantia provisória de emprego da gestante.

Por outro lado, fica vedado a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ocorre que a garantia enunciada pelo Art. 10, II, b) do ADCT permitiu interpretações diversas das traçadas pelos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil que é promover o bem de todos, sem qualquer preconceito ou discriminação, tratando todos com igualdade.

Nesse sentido, prevaleceu durante alguns anos o entendimento que a garantia provisória de emprego da gestante somente era aplicada aos contratos de trabalho por prazo indeterminado. Argumentava-se que, nos contratos a termo, as partes já sabiam previamente quando se daria o fim do pacto laboral e que assim não haveria nenhuma “surpresa” com a rescisão do contrato de trabalho que, por esse motivo, não seria arbitrária ou sem justa causa. Assim, não havia direito à estabilidade provisória da gestante nesse contexto.

Esse entendimento foi inclusive Sumulado pelo órgão máximo da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que informava através do Item III da Súmula 244, que vigorou de 08/11/2000 a 27/09/2012, que: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa” (G. N.).

Com o passar dos anos, foram surgindo decisões contrárias ao enunciado da antiga Súmula do TST, inclusive do guardião da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal que desempenhou bem seu papel nesse ponto. Vejamos:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, b) CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66)- PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/2/2011)

Seguindo a evolução da jurisprudência, o TST modificou seu entendimento e em 14/09/2012 alterou o conteúdo do Item III da Súmula 244 garantindo a estabilidade provisória de emprego à empregada gestante, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado:

Súmula nº 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

[...]

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

As normas jurídicas devem guardar harmonia com os princípios que as regem e, em especial, com aqueles que fundamentam o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, que somente poderão existir se houver respeito ao princípio do direito à vida. Tudo aplicado de forma igual a todos, em respeito ao princípio da igualdade.

Nesse diapasão, acertou o legislador ao elaborar a lei 12.812/2013 que acrescentou o Art. 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho e que assim dispõe:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com essas alterações na legislação não há dúvidas sobre a aplicação da garantia provisória de emprego da gestante, pois até mesmo no curso do aviso prévio e nos contratos de trabalho a termo (as duas discussões que haviam) foram contemplados com a correta interpretação do dispositivo constitucional.

Porém, em 06 de julho de 2015, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) publicou a Resolução TP 05/2015 onde editou as Teses Jurídicas Prevalecentes naquele Tribunal, dentre as quais destacamos a Tese de nº 5 que assim prevê:

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 05

Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego.

A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo.

Tal tese contraria toda evolução jurídica conquistada até então. Afronta a Constituição Federal, ofendendo os consagrados princípios do direito à vida, da igualdade, da proteção à maternidade, da dignidade da pessoa humana e da proteção à família.

Agindo dessa forma o TRT de São Paulo atrasa o andamento processual visto que será necessário recorrer ao TST para se reconhecer um direito indiscutível da empregada gestante, ofendendo assim mais um princípio: o da celeridade processual.

Constituição Federal, Art. 5º [...]

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Vale lembrar que a essência da garantia provisória de emprego da gestante visa assegurar o direito à vida (o mais importante dos direitos fundamentais), dando efetividade à dignidade da pessoa humana, indo além da gestante, beneficiando toda a família, com reflexos na própria sociedade (por ser sua base) e principalmente pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, 'b', do ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido. (G. N.)

RR-1601-11.2010.5.09.0068, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, in DJ 9.3.2012.

Assim, a garantia de estabilidade provisória no emprego da gestante é uma efetivação concreta de outros direitos previstos na própria Constituição Federal, trazendo à tona a ideia do neoconstitucionalismo, que busca a efetivação das normas constitucionais, fazendo com que essas deixem o campo das ideias e façam parte da realidade cotidiana da sociedade. Acreditamos inclusive que essa garantia provisória de emprego deve ser estendida ao pai do nascituro conforme já publicado no site Ceolin Advocacia.

Desta feita, esperamos que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região modifique seu posicionamento a tempo sobre a garantia provisória de emprego da gestante nos contratos por prazo determinado, mantendo em harmonia o entendimento dos Órgãos Judiciais, oferecendo segurança jurídica à norma, contribuindo dessa forma para o bem de todos e a paz social.

Inicialmente, sabe-se que o contrato de experiência é utilizado para que ambas as partes, empregador e empregado avaliem e decidam se, de acordo com as condições, trabalho e contraprestação, irão firmar um contrato por prazo indeterminado, que é a regra.

Pois bem, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução nº. 185/2012, alterou a redação do item III da Súmula 244 e inseriu o item III na Súmula 378, impactando de forma direta os contratos por prazo determinado, além de ter realizado diversas outras atualizações.

Percebe-se, nitidamente, que estas novas súmulas mencionadas irão gerar uma maior preocupação para os empregadores, especialmente para os micro e pequenos empresários, devido às novas redações transcritas abaixo:

Súmula 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)  

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Antes das atualizações destas Súmulas, os empregadores contratavam os trabalhadores mediante um formal contrato de experiência, tendo como um dos objetivos, além de avaliar o trabalho realizado pelo empregado, o de evitar as estabilidades decorrentes da gravidez e do acidente de trabalho.

Porém, o TST acaba de mudar o anterior entendimento de que não havia estabilidade durante os contratos por prazo determinado, tendo em vista que as partes já estão cientes da data de término, inexistindo, portanto, a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Sendo assim, com base nas novas redações das Súmulas 244 (gestante) e 378 (acidente de trabalho), mesmo durante o curso do contrato de experiência, caso haja uma gestação ou um acidente de trabalho, a empregada terá direito à estabilidade gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto, ou o(a) empregado(a) terá garantida a manutenção do seu contrato de trabalho por, no mínimo, 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, tudo com fulcro nos arts. 10, II, “b”, do ADCT e 118 da Lei nº. 8.213/91, respectivamente.

Art. 10, II, ”b”, do ADCT. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e §1º, da Lei nº. 5.107, de setembro de 1966;

II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Art. 118 da Lei nº. 8.213/91. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-doença.

Pode-se concluir, portanto, que apesar destas Súmulas não terem o caráter vinculante, o término do contrato de experiência evitará o seguinte:

Direito a qualquer outra estabilidade que não seja a gestante ou a decorrente do acidente de trabalho, como, por exemplo, a do dirigente sindical;

Inexistência de pagamento, em regra, da multa de 40% do FGTS;

Desnecessidade de conceder, em regra, o aviso prévio.